医疗、药品、医疗器械广告具有很强的专业性,其涉及疾病治疗功能的用语、医疗用语以及其他相关用语,都具有特定含义,不同于日常生活用语。近年来,很多非医疗机构和非药品、医疗器械的生产经营者利用消费者重视身体健康,希望尽快消除病症的心理,在自己生产经营的一般商品或服务的广告中宣传疾病的预防和治疗功能,或者使消费者将其与药品、医疗器械相混淆,严重侵害了广大消费者的合法权益,社会反映强烈。上述两个案例就是发生在当前这类违法行为多发的领域——食品生产经营领域的典型案件。笔者认为,基层执法机关在查办此类案件时应重点把握以下几个问题。

  一、准确把握新《广告法》第十七条的内涵

  原《广告法》第十九条规定,食品、酒类、化妆品广告不得使用医疗用语或者易与药品相混淆的用语。新《广告法》第十七条进一步完善了这一规定,一是将限制对象扩大到医疗、药品、医疗器械广告外的其他任何广告;二是增加了限制内容,除不得使用医疗用语、易与药品混淆的用语外,也不得涉及疾病治疗功能,不得使用与医疗器械相混淆的用语。本期的两个案例均属于新《广告法》新增加的“广告涉及疾病治疗功能”的违法案件。笔者认为,在执法实践中,要准确把握新《广告法》第十七条的内涵。

  1.医疗、药品、医疗器械以外的其他所有商品或者服务的广告均不得涉及疾病治疗功能。

  实践中,有的非药品、医疗器械的商品或者服务的广告提及疾病名称,明示或暗示可以治疗某些疾病。如果消费者误信广告,得病不及时寻医用药,而寄希望于使用这些商品、服务以恢复健康,就可能延误病情,甚至危及生命安全。例如,补铁类营养素补充剂在广告中宣称能治疗贫血,水杯广告宣称可以将普通的水转化为具有治疗效果的水,枕头和被子的广告声称具有红外线治疗功能等。

  2.医疗、药品、医疗器械以外的其他所有商品或者服务的广告均不得使用医疗用语。

  有的非药品、医疗器械的商品或者服务的广告通过使用医疗用语,为所推销的商品或者服务树立专业、权威、高端、健康的形象,从而误导消费者购买其商品或者服务。例如,一些非医疗美容服务宣称运用了细胞修复再生技术、基因技术等中、西医医疗方法。

  3.药品、医疗器械以外的其他所有商品的广告均不得使用易与药品、医疗器械相混淆的用语。

  有的商品为增强吸引力,在广告宣传时使用易与药品、医疗器械相混淆的用语。例如,有的化妆品(“卫妆特字”产品)广告宣传“药妆”“医学护肤品”。

  综上,新《广告法》第十七条的调整范围不局限于食品领域,而是涵盖除医疗、药品、医疗器械以外的所有商品或服务领域。因此,准确把握新《广告法》第十七条内涵,对执法机关巩固现有执法成果,将案件查办范围逐步拓展到非医疗美容服务、化妆品等与广大消费者切身利益密切相关的所有领域,具有重要意义,有利于树立执法权威。

  二、注意对广告主以外其他主体违法行为的查处

  经营者在互联网第三方交易平台自己拥有合法使用权的网店上发布的广告,有很多都是经营者自行设计、制作、发布的,这种情形下的广告活动主体仅有广告主,而没有广告经营者和广告发布者,广告主无需支付广告费用。在这种情况下,如果经营者(广告主)违反了《广告法》第十七条规定,执法机关依据《广告法》第五十八条第一款的规定,对经营者(广告主)进行处罚就可以了。

  这两个案例均不属于这类情形,案件中的广告活动主体除广告主即已受到处罚的案件当事人外,还有已收取了广告费用的广告经营者(广告公司)。因此,笔者认为,在对广告主进行处罚的同时,还应依据《广告法》第五十八条第三款的规定,依法对广告经营者进行处理。如果已处理,最好能在行政处罚决定书中作出类似“对广告经营者另案处理”的表述。

  三、正确行使行政处罚自由裁量权

  由于新《广告法》对违法行为起罚点过高,确实使基层执法人员陷入两难境地:一方面,如果不按法律规定的起罚点执行,很有可能被申请行政复议或提起行政诉讼,甚至有被纪检监察或检察机关追究失职渎职责任的风险。另一方面,如果按照法律规定的起罚点严格执行,又容易遭遇执行难、结案难问题,特别是对一些小微商户的处罚,易引发社会公众对执法机关的非议。但是,作为基层执法机关,应不折不扣执行法律规定,不应对法律擅作扩大性解释或限制性解释。

  认真分析《行政处罚法》第二十七条第一款“当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;(二)受他人胁迫有违法行为的;(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的”和第二款“违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚”的规定,不难得出下列结论:

  1.《行政处罚法》第二十七条第二款规定的违法行为轻微、及时纠正违法行为、没有造成危害后果这三种情形只是确定不予处罚需要考虑的情形,且三种情形必须同时具备才能不予处罚,缺一不可。

  2.《行政处罚法》第二十七条第一款规定的应当从轻或者减轻行政处罚的情形仅包括主动消除或者减轻违法行为危害后果、受他人胁迫有违法行为、配合行政机关查处违法行为有立功表现的三种情形,第四种“其他依法从轻或者减轻行政处罚”的情形则需转致其他法律、法规、规章或规范性文件才能适用。而《行政处罚法》第二十七条第二款规定的违法行为轻微、及时纠正违法行为、没有造成危害后果这三种情形中的其中任何一种情形,都不是第二十七条第一款规定的应当从轻或者减轻行政处罚的情形。

  3.《行政处罚法》第二十七条第二款中的“及时纠正(违法行为)”不能混同于第一款第(一)项规定的“主动消除或者减轻违法行为危害后果”。

  可见,在《广告法》没有对从轻或减轻处罚作出特别规定的情况下,执法机关仅依据《行政处罚法》第二十七条很难对广告违法行为实施从轻或减轻处罚。但是,基层执法人员在执法实践中,可充分运用原国家工商总局《关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》(工商法字〔2008〕31号)。该指导意见在《行政处罚法》关于从轻、减轻或者免于处罚有关规定的基础上,增加了“当事人有下列情形之一的,可以依法从轻行政处罚:1.能够主动改正或者及时中止违法行为的;2.违法行为社会危害性较小或者尚未产生社会危害后果的;3.在共同违法行为中起次要作用或者辅助作用的;4.因残疾或者下岗失业等原因,生活确实困难的人有违法行为的”规定。其中,“主动改正或者及时中止违法行为”“违法行为社会危害性较小”“因残疾或者下岗失业等原因生活确实困难”等情形较为常见,在适用时比较容易“对号入座”且不易引发争议。

□河北省承德市市场监管局 梁仕成