案 情

  2015年9月28日,Y县工商局执法人员在市场检查中发现B市T区星农场有限公司(以下称当事人A公司)在Y县境内发布含有最高级广告用语字样的户外墙体广告。

  经查:当事人A公司为提高市场知名度,于2015年8月至9月在Y县境内公路沿线发布户外墙体广告189块,实际查获55块。

  该广告共有5个版本,内容包括:“星农场XNC365.com中国最大网上农资商城”“便宜买农资,就上星农场”“农业电商哪家强,保真低价星农场”“农场上卖农产品,好卖还能领补贴”“买农资上星农场,贷款助力庄稼旺”等。

  每块广告面积为22平方米左右,广告上标有字母“Y”及数字编号,最大号为“Y189”(部分广告编号被遮盖)。上述广告分布于Y县境内多个村镇公路沿线。

  为查明事实,Y县工商局自2015年9月28日发现案件线索起,邀请见证人与调查人员一起,对当事人A公司在Y县境内发布的户外墙体广告拍照取证;并按照广告上的网址,对当事人经营主体资格和在互联网上与该户外广告存在相关联宣传行为的有关证据进行公证。

  在调查期间,执法人员多次通知和函告当事人接受询问,并提供相关证据。当事人委派员工蔡某接受询问并作简单回答,但拒绝在询问笔录上签字(办案人员注明拒绝签字)。蔡某留下一张名片,在部分照片上签字后,强行带走了委托证明(听证会举行之前当事人又把被强行带走的委托证明交回)等有关材料。

  对于当事人上述违法事实,办案机构取得以下证据材料:

  1.公证书一份,证明当事人的广告主主体资格,客服电话、星农场标识、网址等属于当事人所有,在官网上也使用了和户外广告上宣传用语相同或相近的语言和内容等事实。

  2.户外广告照片纸质版和光盘,证明当事人发布广告的事实。

  3.公证员身份证明一组,证明见证人身份。

  4.询问通知书两份与快递单等一组,证明多次通知当事人接受询问及要求提供有关证据的事实。

  5.询问笔录、当事人委托证明人蔡某名片各一份,证明被询问人的身份等案件事实。

  6.证明人证明和身份证复印件等一组,证明当事人发布广告的时间、地点等事实。

  7.Y工商函字(2015)146-2号函等证据,证明要求当事人限期提供本公司营业执照及广告合同的事实。

  8.当事人改正部分违法行为的广告照片等,证明当事人已经认识到错误,纠正部分违法行为的事实。

  上述证据除询问笔录外,均经过证明人、见证人、当事人委托的本公司员工等签字确认。

  Y县工商局于2015年12月8日依法向当事人邮寄送达行政处罚听证告知书,告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据,以及当事人享有陈述、申辩和要求听证的权利。在法定时间内,当事人未提出听证、申辩和陈述意见。

  为充分保障当事人的合法权利,Y县工商局又于2015年12月28日去函委托B市T区工商分局代为送达,重新给当事人送达行政处罚听证告知书。

  2016年1月8日,当事人签收听证告知书,并在送达回证上签字要求听证。

  2016年1月19日,当事人委托人递交书面听证申请书,再次提出听证申请。

  2016年2月20日,Y县工商局举行公开听证会。

  听证会上,当事人提出了以下不同意见:

  1.此次墙体广告粉刷由意向客户蔡某所为,并非公司决策。在Y县工商局向当事人发送听证告知书之前,当事人不知晓此事。有关责任由蔡某承担。

  2.对证明人李某等证明广告发布时间的证明有异议,认为该户外广告是2015年7月发布的。

  3.该广告未造成危害后果,又及时改正,不应对个人进行行政处罚,且处罚过重,要求依法从轻或减轻处罚。

  Y县工商局认为异议理由不能成立,理由主要是:

  1.当事人2016年1月8日签收Y县工商局行政处罚听证告知书,但是2015年11月3日出具委托证明,委托本公司员工蔡某到Y县工商局处理墙体广告事宜(接受询问),说明当事人已经接到该局邮寄的询问通知书等有关文书。

  2.Y县工商局已经要求当事人出具广告发布合同,但是当事人拒绝出示。

  3.当事人在广告中使用最高级用语的违法行为误导消费者,扰乱农资电商市场秩序,不能说没有造成危害后果。

  4.当事人第一次写的委托证明称蔡某为该公司职工。听证会时提交的委托书又说蔡某是该公司的意向客户,但不能出示有关意向协议。综合全面证据,Y县工商局认为蔡某是该公司工作人员,是代表该公司在履行责任。依据《民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任”之规定,Y县工商局认为该违法户外广告的广告主就是当事人A公司。

  5.从Y县工商局第一次发出询问通知到蔡某于听证会后才出示的改正违法行为的照片(照片上签述的拍照时间Y县工商局不认可),已经有几个月时间,只能证明当事人改正部分违法事实的行为,不能认为是及时改正。

  经听证,Y县工商局认为:当事人在其发布的户外墙体广告上使用“中国最大网上农资商城”广告用语的行为,违反了《广告法》第九条第(三)项之规定,属于在广告中使用最高级、国家级、最佳等用语的违法行为。

  依据《行政处罚法》第二十三条以及《广告法》第五十七条第(一)项之规定,鉴于当事人发布违法广告的行为宣传范围广,数量较大,还拒绝配合调查,本应从重处罚,但考虑其已改正部分户外广告违法行为的事实,本着处罚与教育相结合的原则,Y县工商局依据《广告法》规定,于2016年3月7日对当事人作出从轻行政处罚:责令一个月内纠正违法行为,罚款20万元。

  当事人对行政处罚决定不服,提起行政诉讼。2016年12月27日,L市高新区人民法院一审裁定驳回;2017年6月9日,河南省L市中级人民法院终审裁定驳回当事人上诉,维持一审裁定。

  分 析

  (一)蔡某发布广告的行为是职务行为

  如果蔡某发布广告的行为是职务行为,那么根据《民法通则》的有关规定,蔡某发布违法广告的行为应由其所在公司承担法律责任,否则由个人承担。

  本案中,当事人委托证明和蔡某名片可以证明蔡某系当事人A公司工作人员。当事人A公司在Y县发布的户外广告,与其官网上广告的有关内容完全一致,目的是宣传当事人的产品和服务而不是蔡某的产品和服务。涉案广告行为由当事人A公司员工实施,当事人不仅是涉案广告的制作者、发布者,也是该广告的受益者即广告主。按照权利义务对等的原则,当事人应承担发布违法广告的法律责任。

  (二)当事人发布违法广告的时间是认定本案违反新《广告法》的关键

  本案中,蔡某在询问笔录中陈述的广告发布时间为2015年8月至9月,但后来又拒绝签字。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十三条、第二十四条、第二十五条、第四十三条的规定,办案人员应当依法收集与案件有关的证据,证据包括证人证言。办案人员可以询问当事人及证明人,经核对无误后,由被询问人在笔录上逐页签名、盖章或者以其他方式确认。可以要求当事人及证明人提供证明材料或者与违法行为有关的其他材料,并由材料提供人在有关材料上签名或者盖章。在调查取证过程中,可要求当事人在笔录或者其他材料上签名、盖章或者以其他方式确认。当事人拒绝签名,办案人员应当在笔录或其他材料上注明原因。

  Y县工商局调取刘某等证人的证言,与蔡某叙述的时间基本一致。由于蔡某拒绝签字,因此询问笔录不是有效证据。证人证言是证人就其所感知的案件情况向法院所作的陈述。刘某等证人的证言与相关公证现场书证等证据构成一个完整的证据链条,证明2015年9月1日新《广告法》施行后至被Y县工商局查处时,当事人A公司的违法行为依然存续,属于违法行为连续状态。

  (三)当事人提出的法律适用错误问题

  当事人A公司的违法行为开始于新《广告法》施行前,但相关证据均证明2015年9月1日新《广告法》施行后直至被Y县工商局查处时,A公司的违法行为依然存在,属于违法行为连续状态。

  况且,旧《广告法》也明确规定当事人使用绝对化用语构成违法广告。依据《立法法》第九十二条“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定”,Y县工商局依据新《广告法》对当事人作出处罚完全正确。

  处理结果

  2017年9月12日,Y县工商局依当事人申请,考虑当事人的实际经营困难,为便于督促其积极履行罚款缴纳义务,根据《行政强制法》的有关规定,双方达成如下协议:

  1.协议签订之前,当事人应先缴纳首期罚款8万元。从2017年10月份起,每月15日前当事人应自觉缴纳罚款1万元,直至将罚款缴纳完毕。

  2.如果当事人能够严格按上述约定的期限和金额将罚款缴纳完毕,根据《行政强制法》第四十二条“实施行政强制执行,行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下,与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行;当事人采取补救措施的,可以减免加处的罚款或者滞纳金。执行协议应当履行。当事人不履行执行协议的,行政机关应当恢复强制执行”之规定,甲方同意减免加处罚款。否则,不予减免加处罚款,并且恢复强制执行。

  至此,本案画上一个圆满的句号。

□河南省洛阳市宜阳县工商局 陈少伟

□河南省南阳市新野县工商局 黄喜才

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